61.El efecto mariposa

Una empresa proveedora de tecnología reconocida como fabricante de computadores y que también produce estaciones de entretenimiento y reproductores personales de música, presenta un nuevo producto para el público: un teléfono inteligente con un atractivo diseño y aplicaciones de punta. Los medios de comunicación lo califican como el “invento del año” y millones de personas en todo el mundo esperan ansiosas poder adquirirlo. Es tan fuerte el estilo del nuevo teléfono que se vende mediante acuerdo de exclusividad con algunos operadores, de manera que solo puede ser utilizado por los clientes de éstos, pero, casi al tiempo que salen a la venta, los “hackers” encuentran una solución para desbloquearlos. En muchos países las autoridades declaran ilegales ese tipo de acuerdos por lo que tienen que venderse sin restricciones. Como un “efecto mariposa”, un operador en Asia, líder en su país y filial de una de las empresas de telecomunicaciones más grande del mundo, tiene que migrar su red a otra tecnología para poder introducir este novedoso equipo. Extrañamente, el 60% de sus clientes se retiran porque los terminales que utiliza esta tecnología son más grandes, algo que es contrario al gusto de los consumidores, por lo que la filial es vendida. Menos de dos años después, el atractivo equipo se impone y cambia la tendencia de los consumidores en ese país .

Para muchos, esta historia puede ser inverosímil; para otros, curiosa pero no tiene ninguna relación con nuestro medio. En sicología estas reacciones las llaman “negación”: no es cierto, no me interesa, no me afecta…no es mi culpa! Desde hace mucho tiempo las fuentes tradicionales de ingreso para las empresas de telefonía se están agotando. Aún cuando hoy en día, el cable de cobre enriquecido para poder transmitir más información, permite ofrecer inmediatamente una solución económica y eficaz, no podrá competir con las eficientes tecnológicas alternativas de nueva generación, mucho más robustas y con soluciones tecnológicas en gestión y servicios superiores. Por su parte, los operadores móviles tienen confianza en que la conexión permanentemente y “libre de cables” con sus clientes, les ofrece una posición de privilegio en el futuro, al tiempo que la velocidad que aumenta su capacidad de transmisión y los fabricantes de computadores emprenden una carrera desbocada por ofrecer equipos cada vez más livianos.

Qué deben hacer los directivos de las empresas de telefonía? Afanados por mostrar balances positivos en un ambiente hostil, no parece que tengan fuerzas para resolver los problemas que se avecinan. Estas empresas requieren gigantescas inversiones para enfrentar la competencia. Obtener estos capitales exige un gran esfuerzo fiscal adicional, sacrificando la ejecución de muchos proyectos sociales, que deben aliviar las mayores necesidades de la población.

Está llegando el momento de las decisiones para muchas empresas. Esperemos que cuando sus directivos vean un teléfono inteligente o un computador que se sale del bolsillo de un jean, no estén pensando en que deben comprarlo en su próximo viaje, sino en nuestros impuestos.

De Hernando Herrera Mercado

Les deseo poner de presente el texto del Proyecto de Ley de reforma a la legislación arbitral que será presentado en la Cámara de Representantes por parte del Ministerio del Interior y de Justicia. Como puntos más relevantes se mencionan los siguientes:

1. Se establece que la validez del arbitraje independiente y el institucional. El arbitraje independiente es aquel en que las partes acuerdan autónomamente las reglas de procedimiento aplicables en la solución de su conflicto; e institucional, aquel en el que las partes se someten a un procedimiento establecido por un Centro de Arbitraje reconocido por el Ministerio del Interior y de Justicia.

2. Al respecto se manifiesta que cuando se trate de contratos estatales, el arbitraje siempre será de carácter legal, y el laudo deberá ser en derecho. Es decir que en estos casos, las partes no podrán acordar las reglas de procedimiento a seguir, directamente o con referencia a las de un centro de arbitraje.

3. Se determina que en caso de no existir acuerdo entre las partes para la designación de los árbitros, ésta lo hará el Juez Civil del Circuito de la sede del Tribunal Arbitral, de las listas de árbitros de los Centros de Arbitraje en la materia objeto del litigio, en un plazo de máximo improrrogable y perentorio de diez (10) días.

4. El nombramiento de árbitros en tribunales arbitrales que versen sobre contratos estatales, se realizará de la siguiente manera:

- Las partes podrán presentar, por escrito ante el Centro de Arbitraje, en un plazo máximo de cinco (5) días después de la notificación de la admisión de la solicitud, la lista de candidatos, no menor de cinco (5) ni mayor de diez, (10) personas que ellos consideren adecuadas para el caso, con miras a la confección de la lista.

- El Centro de Arbitraje deberá remitir a las partes del proceso, una lista única que contenga al menos diez (10) candidatos para integrar el Tribunal Arbitral, teniendo en cuenta las listas remitidas por las partes.

- Dentro de los diez (10) días siguientes a la recepción de la lista, cada parte deberá devolverla al Centro de Arbitraje, indicando qué nombres objeta y calificando, en orden de preferencia los candidatos a integrar el Tribunal Arbitral.

- El Centro de Arbitraje comunicará a las partes los nombres aprobados en la lista, de acuerdo con el resultado de la calificación.

- El Tribunal Arbitral quedará integrado con los tres (3) candidatos con más alto puntaje.

- Los árbitros nombrados tendrán como suma limite para fijar sus honorarios la suma de quinientos millones de pesos ($ 500.000.000), que se incrementara anualmente con el Índice de Precios al Consumidor (IPC). Con base en este tope el Gobierno Nacional regulará el marco tarifario correspondiente.

5. Se contempla que dentro de la duración del proceso se adicionarán al término los días en que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso.

6. Se introduce el deber de información de los árbitros, según el cual la persona a quien se comunique su posible nombramiento como árbitro deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas acerca de su imparcialidad o independencia, entre otras las causales previstas por la ley para el impedimento y recusación de jueces.

7. Se manifiesta que la no recusación oportuna del árbitro o árbitros, conlleva la renuncia a hacerlo posteriormente.

8. Se contempla que en caso de renuncia o remoción por ausencia justificada del árbitro, éste deberá devolver al Presidente del Tribunal Arbitral la totalidad de la suma recibida por concepto de honorarios. Quedan prohibidos los pactos internos entre árbitro saliente y de reemplazo, en relación con la distribución de los honorarios recibidos o por recibir, so pena de incurrir en falta disciplinaria sancionable con destitución.

9. Se establece que en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales, el Ministerio Público podrá intervenir en cualquier momento, en todos los procesos arbitrales en calidad de Sujeto Procesal Especial.

10. Asimismo se establece que en los Tribunales Arbitrales en los que el Ministerio Público se haya constituido como Sujeto Procesal Especial, se garantizará su intervención, a través de la emisión de un concepto de fondo en relación con la controversia sometida a la consideración de los árbitros. Una vez se surta la audiencia de alegatos de conclusión, se celebrará una nueva para el referido propósito, la cual se surtirá entre los cinco (5) y diez (10) días siguientes a aquella, este lapso no se contabilizará para efectos de la contabilización del término de seis meses al que alude el artículo 10 de esta ley. Las partes tendrán la oportunidad de expresar su punto de vista sobre este concepto en la misma audiencia.

11. Se determina que en todo caso, los honorarios de los Árbitros y del Secretario quedarán sujetos al marco tarifario que para esos efectos expida el Gobierno Nacional. Ello con excepción de los Arbitrajes Independientes, donde serán las partes quienes decidirán todo lo atinente a la remuneración de los árbitros.

12. Se establece que después de terminada la audiencia de conciliación y dentro de los tres (3) días siguientes, las partes podrán modificar las solicitudes de pruebas contenidas en la demanda, en la contestación o en cualquier otro escrito que de acuerdo con la Ley pueda contenerlas.

13. Igualmente se establece que en caso de llegarse a un acuerdo total en la audiencia de conciliación, los árbitros y el secretario tendrán derecho a percibir el quince por ciento (15%) de las sumas fijadas como sus honorarios por el Tribunal.

14. Al respecto también se manifiesta que en los procesos arbitrales que versen sobre contratos estatales, el Tribunal Arbitral, previa fijación de los hechos del litigio, motivará en la audiencia de conciliación a las partes, para que propongan fórmulas que concilien sus diferencias, si no lo hacen, el Tribunal deberá proponer en la misma audiencia aquellas que en su criterio se ajusten a la mejor definición del conflicto, sin que ello implique prejuzgamiento. El incumplimiento de este deber constituirá falta disciplinaria.

15. Se contempla que cuando se concilie o transe después de la Audiencia de Conciliación y antes de los alegatos de conclusión, los árbitros y el Secretario tendrán derecho al cincuenta por ciento (50%) de sus honorarios. Si la conciliación o transacción se produjere después de la audiencia de alegatos, los árbitros tendrán derecho al setenta y cinco por ciento (75%) de los honorarios.

16. Se determina será obligación de los Centros de Arbitraje crear un sistema de archivo general de expedientes y laudos arbitrales, el cual podrá archivar los documentos respectivos en versiones digitales o en forma de documentos magnéticos. En todo caso, el archivo será público y su consulta abierta para investigadores, estudiantes, profesores y comunidad académica en general.

17. Se dicta que el recurso de anulación se surtirá ante la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. Cuando el laudo verse sobre una controversia arbitral relacionada con contratos estatales, el recurso de anulación se surtirá ante el Consejo de Estado.

18. Dentro de las causales de anulación se incluye la que la constitución del Tribunal Arbitral no se ajusto al acuerdo celebrado entre las partes.

Cordialmente, Hernando Herrera Mercado

De Hernando Herrera Mercado

El año pasado fue expedida una reforma a la ley de contratación pública –ley 1150 de 2007-. El artículo 33 de la precitada norma contempló que ella entraría a regir seis (6) meses después de su promulgación. En consecuencia, la preciada ley se encuentra publicada en el Diario Oficial No. 46.691 de 16 de julio de 2007, ergo está por entrar en vigencia. Al respecto, es oportuno tener en cuenta que en materia arbitral se introdujo una importante modificación que empezará a ser imperativa y que se encuentra referida a las causales de anulación contra los laudos. Dicha reforma legislativa unificó las causales de anulación previstas para los contratos estatales con las establecidas para los contratos mercantiles. Por el contrario, antes de la reforma en comento coexistió un doble régimen con relación al tema de causales de anulación, en lo estatal previsto por la ley 80/93 y en lo comercial reglado por el decreto 2279/89.Situación que entra a ser modificada por la entrada en vigencia del artículo 22 de la ley 1150, que al respecto senaló lo siguiente:
ARTÍCULO 22. DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LOS LAUDOS ARBITRALES. El artículo 72 de la Ley 80 de 1993, quedará así:“Artículo 72. Del recurso de anulación contra el laudo arbitral. Contra el laudo arbitral procede el recurso de anulación. Este deberá interponerse por escrito presentado ante el Tribunal de Arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente.El recurso se surtirá ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.Son causales de anulación del laudo las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 o las normas que lo modifiquen, deroguen o sustituyan”.
Cabe agregar que el mencionado artículo 38 del decreto 2279 de 1989, norma que ahora pasará a contemplar de forma integral las causales para atacar todo tipo de laudo, fue incorporado en el Estatuto de Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos -Decreto Extraordinario 1818 de 1998-, y su texto corresponde al artículo 163 del mencionado estatuto. Igualmente, otros puntos adicionales a tener en cuenta de la ley 1150 de 2007 son los siguientes:
1. Se establecen cuatro modalidades de selección de contratistas, a saber: licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa.
2. Se incorporan diversos mecanismos para definir la adjudicación. Por ejemplo, en materia de licitación pública se da la posibilidad de utilizar el mecanismo de la subasta inversa.
3. Igualmente, en el caso de la selección abreviada, se introduce la compra por catálogo, a partir de la celebración de acuerdos marco de precios o procedimientos de adquisición en bolsas de productos.
4. Se otorga la facultad al Gobierno Nacional para estandarizar las condiciones generales de los pliegos de condiciones y los contratos de las entidades estatales.
5. Se crea el Sistema Electrónico para la Contratación Pública.
6. Se contempla la posibilidad de que tengan lugar por medios electrónicos la sustanciación de las actuaciones, la expedición de los actos administrativos, los documentos, contratos y, en general, los actos derivados de la totalidad de la actividad precontractual y contractual.
7. Se impone la obligación a las entidades de publicar, junto con los proyectos de pliegos de condiciones, los estudios y documentos previos que sirvieron de base para su elaboración.
8. Se consagra la inhabilidad de contratar para aquellas personas jurídicas y naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos de peculado, concusión, cohecho, prevaricato en todas sus modalidades y soborno transnacional, así como sus equivalentes en otras jurisdicciones.
Cordialmente, Hernando Herrera Mercado

60. Gobierno y ley

Cursan en el Congreso de la República un considerable número de proyectos de ley relacionados con el sector de las TIC, algunos de los cuales pueden ser consultados en mi página web (http://www.dussan.net/). Puedo anticipar que la mayoría de estas iniciativas no tendrán un final feliz. Algunas por falta de tiempo, otras por un equivocado manejo del tema. Aún así, me ocuparé de comentarlos por solicitud de TOPCOMM. El más importante es el Proyecto de Ley 112 de 2007–Cámara, mediante el cual se crea la Agencia Nacional del Espectro, el cual es de origen gubernamental y cuyo trasegar se podía esperar pacífico, a pesar de algunas críticas sobre la necesidad de esta entidad. Sin embargo, las modificaciones introducidas en la ponencia para primer debate, que constituyen una mini-ley de TIC, son verdaderas “cargas de profundidad” que hundirán el proyecto, a menos que la Ministra de Comunicaciones solicite que se filtre el tema y solamente se discuta la propuesta inicial. Sobre el contenido de la ponencia puede decirse que carece de prospectiva, siendo ligera la forma como se abordan los principales retos, a pesar de que los mismos han sido diagnosticados desde hace mucho tiempo, y es deficiente en aspectos constitucionales y fundamentos técnicos. Otro de los proyectos que se tramita es el No. 147/06-Senado, que obliga a adoptar la portabilidad numérica. Sorprende desde el comienzo su título, pues su objeto es modificar un decreto reglamentario. Haciendo caso omiso de este error y a pesar de su simplicidad, se trata de una disposición de enorme trascendencia para el desarrollo del sector, por lo que es curioso que ni las entidades del gobierno, ni muchos de los operadores que reiteradamente se quejan del tratamiento asimétrico de la regulación, hayan prestado mayor atención a este tema. Vale decir que sobre el particular, el Ministerio de Comunicaciones publicó un concepto que deja un sinsabor porque concluye con un “sí pero no”. También es importante el Proyecto de Ley No. 21/07-Cámara sobre “software libre”, cuya ponencia tuve la responsabilidad de dirigir y sobre el cual no sería objetivo al comentarlo. En realidad se trata de un “cover” de las normas sobre COINFO y me quedan algunas dudas sobre la constitucionalidad de las funciones asignadas al vicepresidente, pero puedo decir que se evitó que tomara carrera una opción populista y contraria a los tratados internacionales sobre comercio suscritos por Colombia y, a cambio, se reforzó el principio de neutralidad tecnológica, importante para el desarrollo de la industria de software en nuestro país. Así mismo, se tramita el proyecto del Defensor del Usuario de los servicios públicos domiciliarios, que también se aplica a los servicios no domiciliarios de telecomunicaciones. Es una idea sobre la cual he realizado otros trabajos y que resulta conveniente de cara a los usuarios, principalmente, porque disciplina las áreas comerciales de las empresas para exigirles una mejor gestión frente a sus clientes. Como en el caso anterior, estoy impedido para hacer cualquier comentario al respecto, pero es bueno repasar la columna de José Fernando Castro Caycedo, Representante a la Cámara por Bogotá, publicada en el anterior magazín y que también puede leerse en mi blog (www.dussan.blogspot.com). Finalmente, aún cuando en materia de telecomunicaciones los cambios no son tantos, la reforma a la ley de servicios públicos es un proyecto especialmente inspirado en mejorar los mecanismos de protección de los usuarios y los instrumentos de control y vigilancia.

De Jose Fernando Castro Caycedo

Equidad en los servicios públicos

En las últimas décadas se ha presentado un cambio en el modelo de gestión de los servicios públicos, siguiendo los postulados de la economía moderna. El Estado ha dejado de ser una organización providente que resuelve cada una de las necesidades de sus asociados, sin consideración a los costos fiscales para las generaciones presentes y futuras pueda representar. Antes que un empresario o proveedor de bienes y servicios, la principal responsabilidad del Estado debe ser la de crear las condiciones necesarias para el desarrollo equitativo de la sociedad, organizando la prestación de los servicios públicos con el concurso activo de los particulares y de las comunidades organizadas.

Este cambio en la orientación del Estado está fundamentado en la Constitución de 1991. Según el artículo 365, el Estado tiene la obligación de garantizar la atención eficiente de las necesidades básicas de la población con la participación de las comunidades organizadas y de los particulares. Con la expedición de las Leyes 142 y 143 de 1994, la primera para los servicios públicos domiciliarios en general y la segunda para el sector eléctrico, se produjo una revolución apoyada en un aumento de la inversión, principalmente privada, cuyo principal resultado fue el aumentó de la cobertura.

En general, puede afirmarse que durante las etapas de transición y consolidación del cambio, las políticas estatales y, concretamente, la regulación, se concentraron en estimular la inversión privada, procurar la eficiencia en la operación de los servicios y, donde era posible, facilitar la competencia. Aún cuando estas acciones redundan en beneficio de los usuarios, no se hizo un esfuerzo paralelo de igual proporción para defender sus derechos, anteponiendo los intereses de los empresarios. Es por esto que se requiere reforzar el régimen de protección a los consumidores de servicios públicos y los mecanismos de participación ciudadana, con el fin de que las opiniones de la población también sean atendidas.

El Defensor del Usuario

La proliferación de mecanismos en el ordenamiento jurídico no garantiza los derechos de los usuarios y, por el contrario, conlleva la creación de trámites engorrosos y a la concentración de actuaciones en las instancias administrativas y judiciales, con alto desgaste para el Estado. Por lo anterior, en algunos países existen mecanismos alternativos, como el Ombudsman o Defensor del Usuario, que tiene la misión de promover el cumplimiento de las normas que rigen la prestación del servicio y mejorar las relaciones de las empresas con los usuarios, interviniendo en la solución de las reclamaciones, procurando que se adopten decisiones justas y proponiendo soluciones en defensa del interés general.

Para el efecto, el Ombudsman debe rodearse de instrumentos que garanticen su independencia, neutralidad y la confianza del público, actuando como fuente de información y promotor del cambio en las empresas. Por lo tanto, el sistema del Defensor del Usuario debe ser financiado por las mismas empresas por tratarse de una institución que crea valor en las organizaciones, facilitando la solución de las diferencias con los usuarios y disminuyendo su carga administrativa y la de la Superintendencia de Servicios Públicos.

La misión del Defensor del Usuario debe ser la de promover el cumplimiento de las normas que rigen el funcionamiento de una organización y sus relaciones con el público, procurando que se adopten decisiones justas y proponiendo soluciones para resolver los problemas que tenga la organización, en defensa del interés general. Para el efecto, debe rodearse de instrumentos que garanticen su independencia, neutralidad y confianza del público para un efectivo cumplimiento de su misión, permitiéndole actuar como fuente de información entre los diferentes niveles jerárquicos, experto en solución de controversias y promotor de cambios.

Un avance del proyecto de ley es la posibilidad de establecer indicadores de gestión que tengan relación con la atención del cliente, de manera que el control no consista simplemente en la medición de la indicadores operativos o financieros, sino que se extienda a mejorar los procesos que tienen que ver con los clientes de las empresas.

También se estable que cualquier manifestación de inconformidad con la factura debe ser entendida por la empresa como un recurso. Asimismo, se exige que la respuesta a las peticiones y reclamos de los usuarios sea respetuosa, completa y precisa, pues es común que las mismas se produzcan mediante pro-formas, que evidencian la falta de revisión de los hechos manifestados en cada caso.

Reforma a la Ley de Servicios Públicos

Es posible que el régimen actual contemple una amplia lista de derechos para los usuarios de los servicios públicos. Sin embargo, en la práctica los usuarios no encuentran una respuesta satisfactoria para sus peticiones y no existe equidad en su relación con las empresas de servicios públicos. Por lo tanto, el principal objetivo de los proyectos de ley es equilibrar las cargas de los usuarios y las empresas, facilitando a los usuarios el conocimiento de sus derechos y de la forma como se prestan los servicios.

Es así como la reforma a la ley de servicios públicos extiende el régimen de protección al usuario a los servicios de telefonía móvil e internet y se obliga a las empresas a establecer oficinas de PQR en todos los municipios donde presten el servicio. En relación con la participación y el control ciudadano, el proyecto facilita la conformación de Comités de Desarrollo y Control Social en los pequeños municipios.

También se corrigen algunas inequidades en materia de tarifas. Es así como se eliminan las contribuciones para los pequeños comerciantes de estratos 1 y 2 y se fijan tarifas especiales para los inquilinatos y viviendas compartidas, las juntas de acción comunal y los hogares comunitarios. Se elimina el cargo fijo, con lo cual se beneficiarán más de 800 mil personas de los estratos 1, 2 y 3. Además se establece que las tarifas de los estratos 1 y 2 no pueden superar la inflación.

Para impulsar la expansión de los servicios públicos se establece la obligación de financiación el cargo de conexión y se invierte la carga de algunas obligaciones como la del mantenimiento de los equipos de medición, actualmente en cabeza de los usuarios por disposición del artículo 144 de la ley de servicios públicos, que pasan a ser de propiedad de las empresas.

Asimismo, en defensa de los usuarios se fija con claridad el momento en el cual la empresa puede iniciar las acciones judiciales correspondientes para obtener el pago de lo debido, pues es conocido que muchas veces las empresas cohesionan a los usuarios mediante etapas que denominan de “cobro prejurídico” para forzar al usuario a pagar, aún cuando existan reclamaciones pendientes de resolver.

Estos son algunos de los cambios que se presentaron a consideración del Congreso de la República y que fueron aprobados en la Cámara de Representantes. Esperamos que los mismos continúen exitosamente su trámite legislativo para que podamos corregir las fallas de un régimen jurídico que aún cuando ha entregado muy buenos resultados al país, después de más de una década de vigencia requiere cambios para ajustarlo a las nuevas tecnologías y a las condiciones sociales y económicas que vivimos.

José Fernando Castro Caycedo

Ciudadano Representante a la Cámara

59. 004

La reciente regulación sobre numeración para los servicios de larga distancia y el llamado decreto de “convergencia” son temas que han despertado algún interés en el sector, aunque en realidad no me resultan tan interesantes. Vale decir que la decisión de fondo en larga distancia fue adoptada hace casi dos anos y lo que se produjo ahora es una reacción refleja, que coincide con las expectativas que se tenían.

Que los antiguos operadores de larga distancia conserven el indicativo de un dígito y los otros operadores deban utilizar tres son cosas accesorias, aún cuando seguramente tendrán un debate profundo, incluso en los tribunales, pero no debe ser el tema de un columna, pues al efecto, los argumentos jurídicos ya fueron presentados. Sin embargo, no sobra advertir a la CRT la importancia de reservar los indicativos 405, 407, 409 y otros semejantes, en caso que las pretensiones de algunos sobre la necesidad de establecer condiciones uniformes de marcación prospere, sin que pueda entenderse esta afirmación como una posición, pues advierto que no participé en esta discusión; simplemente, sería sano evitar la semejanza de indicativos. Algo similar ocurre en materia de signos distintivos, donde existen las denominadas “marcas defensivas” y las “marcas notorias”, que tienen un régimen especial de protección para evitar situaciones que puedan confundir a los consumidores. Pero no insistiré en ello, para que no se piense que existe algún interés de mi parte. Más bien me referiré a algunos puntos que me llamaron la atención en relación con el debate del proyecto de resolución.

Uno: que COMCEL haya solicitado aplazar hasta el 2011 la entrada en vigencia de la resolución de la CRT. Siempre he sostenido que el principal beneficiario de esta apertura es precisamente ese operador, porque tiene una increíble base de casi 19 millones de clientes en Colombia y más de 150 millones en América (ya perdí la cuenta), que podrían cursar sus llamadas internacionales al mismo valor de una llamada nacional, al tiempo que iguala condiciones con sus competidores en este aspecto, los cuales tienen una licencia de larga distancia o podrían tenerla con relativa facilidad mediante un “do ut des” entre las empresas de sus socios o grupos empresariales.

Dos: La manifestación de beneplácito de la ETB sobre la regulación resulta curiosa de un operador con licencia. Podría decirse que aún cuando la pólvora no se use, no debe guardarse mojada.

Tres: Aún cuando los operadores de telefonía móvil ya dieron sus argumentos y la CRT no los aceptó, una visión práctica del tema debería facilitar el uso del signo # si tenemos en cuenta que, como la propia entidad afirma, la numeración es un recurso escaso. Sin embargo, advirtiendo que no he participado en las discusiones, de los comentarios leídos veo que los móviles estaban solos, cuando podría ser una pretensión de otros operadores con numeración (TPBC-TPBCLE), quienes se beneficiarían con un esquema de marcación más simple para sus usuarios.

Cuatro: La exigencia de haber presentado la solicitud de interconexión a los operadores de TPBC es contradictoria con la interconexión indirecta que debería ser promovida por la CRT por cuanto aprovecha mejor la infraestructura disponible, facilita la entrada de la competencia y evita desgastes innecesarios al regulador y a los operadores.

Cinco: Finalmente, me parece ingenuo que el gobierno haya establecido un valor de apenas 1,2 millones por licencia. Obvio que no puede pensarse en una suma como la que se fijo hace diez años, pero siendo la numeración un recurso escaso, podría haberse fijado un valor que apartara a las compañías de garaje, dedicadas únicamente a terminar tráfico en nuestro país. Una cifra entre 50 y 100 millones de pesos tendría mayor presentación y, por lo menos, ayudaría en algo a programas como “Computadores para educar” o para desarrollar proyectos de telemedicina.

58. top 5

Con el fin de abordar el tema sugerido por Topcomm de hacer una selección de las normas que mas contribuyeron al desarrollo de las TIC en América Latina, consideré conveniente mirar algunas cifras para relacionarlas con las normas que impulsaron ese crecimiento. La primera reflexión que hago es que, en general, las metas logradas no son consecuencia inmediata de la regulación, entendida como la actividad administrativa que corresponde a la función de intervención económica, sino de un proceso más profundo de cambio que se inicia con la privatización y apertura a la competencia del sector.

En ese orden, puede decirse que la primera regla exitosa fue la privatización de los monopolios, aún cuando en la mayoría de los casos, el afán de atraer inversionistas hizo que muchos procesos fueran deficientemente diseñados, cediendo el Estado competencias como la regulación de precios (tarifas). Por lo anterior, es posible que el mejor proceso de privatización haya sido el brasileño, mediante la desagregación de negocios y el operador espejo, aún cuando algunos creen que Brasil fallo en este aspecto porque, a diferencia de México, no pudo consolidar un campeón nacional, cuando tenía las condiciones para hacerlo. Por mi parte, creo que al revisar los resultados del lado del consumidor, de los inversionistas y el Estado, existen mayores indicadores de una relación gana-gana para los cariocas, pero este sería un debate muy extenso.

Consistente con este argumento, también en nuestro país debe considerarse como una excelente decisión, la privatización parcial de TELECOM. Se resolvió el problema de la viabilidad de la empresa y se repartieron los riesgos que antes estaban completamente en cabeza del Estado, para no mencionar los beneficios derivados de la llegada de capital fresco, su estrategia comercial o su administración. Justo, también, hacer un reconocimiento a la forma como se resolvieron los conflictos de los contratos a riesgo compartido, como parte de un proceso integral de reestructuración de la empresa, que incrementó su valor antes de la capitalización.

Pero para aterrizar más el tema en el contexto de las decisiones regulatorias -no de las judiciales o de negocios-, es importante analizar el crecimiento de la telefonía móvil. Al respecto, considero que la regulación “activa” poco contribuyó a su crecimiento. En nuestro medio, salvo por las normas dictadas en materia de protección al consumidor, como la limitación a las cláusulas de permanencia mínima, afortunadamente la telefonía móvil fue un servicio poco intervenido. Incluso, intentos de regulación tarifaria, como el cambio de minutos a segundo, que pretendía convertirse en ley y afortunadamente desmontamos en la CRT, es una muestra de la miope visión de algunos y aún cuando en Colombia se supone que existe una oferta de los operadores con esa modalidad, es evidente que muy pocos, por no decir nadie, los que la utilizan. En otros países, en cambio, la norma si es obligatoria, pero la comparación de algunos indicadores, como la penetración o las tarifas, demuestran que no representa un beneficio real para los usuarios.

En tercer lugar, es necesario reflexionar sobre las acciones que se han previsto para incluir a nuestro continente en la Sociedad de la Información y el crecimiento de las conexiones a internet. Aún cuando puede sonar arcaico en medio del entusiasmo que tenemos por el crecimiento de la banda ancha, diría que una regulación que fue altamente efectiva en el crecimiento de internet en Colombia, fue la expedición de la norma sobre tarifa plana, que permitió un aumentó inmediato en tráfico, superior al 100%, como lo reconoció la CCIT en su momento. En cambio, respecto al crecimiento de la banda ancha hay que decir que la regulación no ha tenido que ver con la misma y que, además, falta una mirada hacia la población más pobre para que no se retarde más su incorporación a la Sociedad de la Información.

Por lo anterior, los avances logrados en las TIC durante las dos últimas décadas en el continente, se deben principalmente a que la libre empresa ha podido desplegar su iniciativa con relativo éxito, sin obstáculos considerables. Incluso, podría criticarse cierto grado de omisión en la regulación para atender las necesidades de los pobres pues, en general, las normas se orientan a estimular el mercado, ignorando las condiciones de la población que se encuentra por fuera de la oferta.

Hecha esta precisión, podría ahora sí hablarse de una regulación que subyace al crecimiento de las TIC. Al respecto, deben también diferenciarse las políticas públicas, por ejemplo, las consignadas en la Agenda de Conectividad; y los programas que de ellas se derivan, entre los cuales pueden mencionarse la creación de los fondos de servicio universal, los programas de tele-educación -los cuales miro con optimismo en Colombia-, u aplicaciones como gobierno electrónico, en el que también tenemos una destacada posición.
En el segundo grupo estaría la regulación propiamente dicha, es decir, la actividad de intervención de una agencia administrativa independiente, como ya la definimos. Dentro de la misma mencionaría, en primer lugar, las normas sobre interconexión. Al respecto, casi todos los países tienen un régimen claro, pero la diferencia estaría dada por la efectividad del mismo, principalmente por el tiempo de solución de los conflictos y por el nivel de competencia que se alcanza como consecuencia de ello. En este campo, Colombia tiene un nivel alto de aceptación de la regulación por parte de los operadores, por razones que ya he explicado. Así mismo, nuestra regulación muestra avances importantes, como la interconexión indirecta y los cargos por capacidad, en los que podemos además afirmar que fuimos pioneros y no seguidores de normativas foráneas.

También debe mencionarse la regulación de los precios de interconexión, medida que ha sido adoptada en la mayoría de los países, por lo que no representa en sí misma un tema novedoso, pero demuestra la necesidad de mantener un regulador fuerte que pueda imponer estas decisiones por encima de intereses particulares y la importancia de mantener información completa y confiable para efectos de asegurar condiciones equitativas de competencia y políticas de inclusión de la mayor proporción posible de la población en todo momento.

En ese sentido, el otro tema importante de los reguladores son las tarifas. Sobre el mismo, puede decirse que es un aspecto que no ha sido objeto de decisiones populistas, a pesar de la sensibilidad que tiene, salvo por controvertido factor de productividad que se utilizó en Perú. Por el contrario, podría acusarse a los reguladores de falta de voluntad en algunos casos (captura) y de ausencia de instrumentos en otros. Vuelvo otra vez a mencionar a Colombia como un caso particular en este aspecto, por dos razones: 1) Porque el país estableció las tarifas a partir de un modelo de costos incrementales de largo plazo, debidamente validado con las empresas, cuando el resto del continente teóricamente aceptaba la metodología pero no la aplicaba, además de incluir el nivel de satisfacción del usuario como un componente del precio; 2) Por el nuevo esquema tarifario, que resulta avanzado dentro del contexto aún cuando mantengo dudas sobre su aplicación y control, pues finalmente la medida debía dictarse para beneficio de los usuarios, no de las empresas.

En conclusión, la regulación es más o menos común a todos los países y las prioridades similares, al punto que puede acogerse una tesis como verdadera porque muchos la afirman. Debe también reconocerse que Colombia es uno de los que más se ha aventurado con nuevos esquemas, como la tarifa plana, los cargos por capacidad, los planes tarifarios para telefonía fija, incluso, la aplicación del TELRIC, pero sobre todo se destaca por la confiabilidad de la regulación, un activo que solo tiene valor cuando ningún agente pretende apropiarse del mismo, por lo que la regulación buena y que encabeza la lista de las mejores es la que resulta efectiva, es decir, “no importa como se llama el gato, siempre que cace ratones”.

Un análisis más detallado de la contribución de la regulación al crecimiento de las TIC, conénfasis en los servicios móviles puede verse en: http://www.dirsi.net/espanol/content/view/137/71/